La contratación y los actos en general, realizados a través de la electrónica, la informática y la telemática determinan el nacimiento de derechos y obligaciones tanto personales como patrimoniales de una determinada manera y forma requiriendo una adecuada atención de los juristas en lo que se refiere a la regulación, control y previsión de sus consecuencias. Esto último, es lo que ha llevado a numerosos juristas y a profesionales de diversos campo, a la implementación de dichos métodos alternativos en el campo de la informática. Si bien este proceso aun se encuentra en su etapa de desarrollo en nuestro país, cada vez mayor cantidad de juristas lo ve como una alternativa para solucionar uno de los mayores problemas que aqueja a nuestra sociedad, como es el del congestionamiento de la justicia.
Es por ello que creemos pertinente esclarecer algunos conceptos previos para poder por comprender adecuadamente este fenómeno, en el cual nos gustaría ahondar un poco más, ya que consideramos que es unas de las principales causas del nacimiento de las ODR y que mayor campo de aplicación les brinda a las mismas.
9. 1 COMERCIO ELECTRONICO
El
comercio electrónico “es el conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos. Esto es, el procesamiento y la transmisión electrónica de datos, incluyendo texto, sonido e imagen”
.
Asimismo se lo considera un sistema global que, utilizando redes informáticas y en particular Internet, permite la creación de un mercado electrónico (es decir operando por computadoras) y a distancia de todo tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes, y que incluye todas las operaciones necesarias para concretar CONTRATACIONES, incluyendo, negociaciones, información de referencia comercial, intercambio de documentos y acceso a la información de servicios de apoyo.
Se caracteriza por:
- Participan todo tipo de individuos, conocidos o desconocidos, ya sea personas físicas o entidades públicas o privadas.
- Mercado relevante es potencialmente infinito (expansión ilimitada).
- Necesidad utilizar métodos de seguridad (firma digital).
Este modo de contratación nos brinda la posibilidad de acceder a una reducción de costos, una rapidez en el medio utilizado, la desaparición de intermediarios, como así también un mayor alcance del mercado con un acceso irrestricto a él.
La contratara de estas posibilidades asimismo son relevantes encontrando una mayor desocupación al disminuir la cantidad de gente necesaria para llevar a cabo la transacción, la dificultad en identificar a las partes debido al modo de contratación empleado con una incrementación de los riesgos de seguridad, al no quedar la transacción registrada, lo cual trae aparejado las dificultades probatorias del mismo.
9. 2 CONTRATOS ELECTRONICOS
Los contratos tanto civiles como comerciales pueden celebrarse validamente por medios digitales.
“Se denomina contratación electrónica o por medios informáticos a la que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento o la interpretación de un acuerdo”.
Es de resaltar que este tipo de contratación también debe cumplir con las condiciones generales y especificas impuestas por la ley, lo cual le brinda a las partes intervinientes en el negocio jurídico un marco de legalidad seguro y debidamente certificado. Ante todo y en principio son contratos (art. 1137 del C. Ci.), de adhesión, a los cuales son aplicables las normas referentes a los contratos civiles, comerciales y sobretodo la Ley de Defensa del Consumidor.
Entre los elementos de estos contratos encontramos la capacidad, el consentimiento on-line, la causa, el objeto y la forma. Entre ellos el que genera mayor conflicto entre los contratantes, es el consentimiento, el cual se expresa por medios digitales entre personas comunicadas por sistemas informáticas interconectados, lo cual asimismo trae aparejado el problema del momento del perfeccionamiento de los mismos, si bien el tema aun divide a la doctrina, la mayoría de los autores opina que la comunicación por ordenadores es instantánea, por lo que el contrato es asimilable a los contratos entre presentes (art. 1150 del C. Ci. ), y por ello no sé considerara concluido sino por la aceptación inmediata. En cuanto a determinar cuál es lugar donde se plasman ambas voluntades (de las que surge el vínculo contractual), debe entenderse que es donde se emite la aceptación (art. 1154 del C.Ci.).
9. 3 Disputas en las relaciones de consumo y sus posibles soluciones.
La temática analizada anteriormente, en muchas ocasiones provoca entre las partes que intervienen en ese tipo de contrataciones, controversias entre empresas y consumidores, teniendo dicha relación la particularidad que los sujetos intervinientes en la relación contractual pueden residir en distintos países.
Surgido el conflicto entran en escena los MSCL (Mecanismos o Métodos de Solución de Controversias en Línea); dichas herramientas encuentran su operatividad luego que el consumidor ha negociado, consumado el negocio y agotado con el proveedor del producto o el servicio su reclamo y se enfrenta a la insatisfacción de su interés debido a que el bien o el servicio prestado no resultan satisfactorios y su garantía o resarcimiento tampoco resulta suficiente. Frente a este estado de cosas diremos que para que los MSCL encuentren aplicación es necesario que ambas partes presten su consentimiento para someter el diferendo a la decisión final de un conciliador o árbitro.
La gran diferencia de estos métodos mencionados con respecto a los mecanismos tradicionales es que se realizan a través de la utilización de diversas tecnologías, tales como Internet, mensajería instantánea, webcast, video conferencia y otros sistemas de automatización.
En el plano internacional han interactuado diversos organismos internacionales, tales como la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), implementando distintas políticas al consumidor; por mencionar algunos contamos con el portal “e-consumer.gov”, dicho sitio se encuentra administrado por la red internacional de protección al consumidor y aplicación de la correspondiente normativa (ICPEN), siendo esto en definitiva una red gubernamental de protección al consumidor que posibilita a este a someter su controversia a un proveedor de MSCL y evitar de este modo acudir al procedimiento tradicional de protección del consumidor de carácter local bajo los mecanismo tradicionales.
Finalmente los MSCL resultan ser una eficaz herramienta para los consumidores que efectúan diversas contrataciones vía Internet y encuentran así un mecanismo flexible, accesible, de fácil uso y bajo costo para la resolución de sus conflictos. Ahora bien para que estos puedan tener más éxito aun requieren un constante fomento sobre su existencia y utilización. Las experiencias en el mundo indican que los EEUU y varios países europeos son los mas avanzados en esta materia, mientras que otros países, como México, el fomento resulta ínfimo y su aplicación casi nula.
Desde la sanción de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, existen en nuestro país distintos métodos alternativos de resolución de las disputas entre consumidores y proveedores de bienes y servicios, solo que aun no todas las provincias los han implementado dentro de su jurisdicción.
El objetivo es evaluar las ventajas de estos métodos alternativos e incentivar principalmente a nuestra provincia en la adhesión y promoción de los mismos, buscando sobretodo la defensa rápida, eficaz y económica de los derechos del consumidor; solución a la que puede llegarse a través de la aplicación on line de los mismos.
Específicamente, las nuevas tecnologías planteas dos tipos de problemas, los cuales deben ser tenidos en cuenta si lo que se pretende es crear un sistema de ODR confiable, efectivo y exitoso:
1) La accesibilidad: que, a su vez, supone diferentes exigencias:
§ Visibilidad, control de las partes y rastreabilidad: Las ODR deben ser fácilmente visibles, en la página Web, por ejemplo, y suministrar información acerca de cómo van a desarrollarse y de sus reglas, para que las partes mantengan el control durante todo el proceso. Esta idea incluye la posibilidad de que las partes puedan conocer en todo momento el estadio en el que se encuentra la disputa o rastreabilidad.
§ La facilidad de acceso también se relaciona con el idioma elegido por la ODR que debería incorporar, como mínimo, herramientas de traducción automática para garantizar una mínima equivalencia funcional.
§ Ausencia de costes elevados: evidentemente se relaciona con la necesidad de medios tecnológicos baratos que no supongan una carga para el consumidor.
§ Mecanismos interoperativos: La accesibilidad también parece reclamar mecanismos agrupados en torno a redes que compartan métodos e información al estilo de la Red EJE y la FIN-NET, y puede ser recomendable la creación de sistemas específicos para cierto tipo de conflictos sectoriales dada su especificidad y a imagen de las ADR tradicionales, en servicios financieros, por ejemplo.
2) La confianza: en este apartado, los retos deben dirigirse a asegurar los siguientes contenidos:
§ Autenticación: la correcta identificación de las partes intervinientes y del tercero. Sin embargo, para la realización de las transacciones electrónicas, sería deseable la potenciación de mecanismos que garantizasen el anonimato del consumidor, como ocurre fuera del entorno virtual, mediante instrumentos como el e-mail anónimo o el uso de pseudónimos.
§ Seguridad de las comunicaciones entre ellas que aseguren un uso no fraudulento del sitio.
3)Confidencialidad: que se relaciona tanto con estándares técnicos de criptografía; como con la necesidad de evitar el uso fraudulento de los datos personales suministrados con ocasión de un conflicto
Esos problemas pueden solucionarse en parte, si son tenidas en cuentas las anteriores recomendaciones, así mismo nos parece que se pueden llevar a cabo por parte de las autoridades que dirigen y las que legislan nuestro país, las siguientes propuestas que detallaremos a continuación:
· Alentar el desarrollo de criterios apropiados para el comercio on line, que respeten las diferencias culturales.
· Proveer los fondos para el desarrollo de la infraestructura tecnológica necesaria para asegurar que los mecanismos de resolución de disputas sean de bajo costo para los clientes.
· Asegurar que existan las oportunidades que promuevan la cooperación efectiva entre las asociaciones de consumidores de distintos países conjuntamente con los agentes que ofrecen RC y las agencias regulatorias.
· Generar los fondos provenientes del sector privado para programas nuevos.
· Agregarle a las modificación realizada a la Ley 24040, la aplicación de los “métodos alternativos de conflictos”, pero especificando y resaltando la opción de llevarlos a cabo a través de “medios informáticos”, sin dejar de ser por ello, protegidos por las garantías, derechos y deberes, que la misma ley regulatoria, otorga a esta particular relación de consumo.
Creemos desde lo mas profundo, de nuestro anhelos, que si estas medidas comienzan a aplicarse, otorgada en algunos casos, por una regulación legal específica en nuestro país; las partes (tanto el pequeño como el gran consumidor, al igual que el empresario), podrían llegar a confiar más en la aplicación de los ODR.
